西方现代国家制度赖以成立的各项初始条件在中国并不存在，中国是在自己独特的历史前提和路径依赖下开始从传统社会向现代社会转变。

经济分化引发的社会阶层分化，加深了民意的分化，很多司法与民意的交涉，都源于这种民意的分化，邓玉娇被炒作为杀贪的侠女，我爸是李刚被炒作为杀人的恶少，都集中反应了这一阶层分化后的社会意识形态的分化，司法无法不回应汹涌沸腾的民意，否则将会激化社会意识形态的分化。[32] 第三，通过法律解释体现民意。

况且所谓法官面对的民愤，仅仅只是受害者一方的义愤，包括佘祥林妻子亲戚的联名信，而不是站在两造以外的第三方的公共意志。（2）司法话语权的难题。[6]高鸿钧：《作为童话与神话之间的民主》，载《清华法治论衡》(第11辑)，清华大学出版社2009年版，第33页。[9]托克维尔的这番论述表明：法官司法职业化带来的法律人阶层的优越感使他们天然蔑视民众意见的表达，而维护法律帝国的权威和秩序是以牺牲司法民主为代价的，这是他们区别于行政官僚之所在。体现这一观点的代表作为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001）等。

[17]当代中国社会实际意义的法应当是广大人民共同意志的反映，广大人民意志与普通民意当然不能直接划等号，但当普通民意经过法律程序变成公共意志或国家意志时，民意进入立法。韦伯将资本主义的形式法治概括为可计算的正义，现代法治要求形式主义司法，形式化司法却出现了自动售货机式的机械化困局，为弥补形式化司法之不足，也要考虑实质主义司法。二者在某种程度上呈现一种因果关系，当我们谈及人之尊严时，往往同时也意味着人权，因为它是人之尊严的必要结果。

[7]作为有德行的理性人，人通过法律提出尊重同类的主张，而他反过来也同样有义务尊重他人。人之尊严作为一个基础性的概念，是许多学科共同的研究对象，它所提供的一般性内容，能否满足来自如此不同领域的各种要求，就成为一个疑问。由此，我们可以得出，人之尊严条款并非基本权利，而是基本权利的基础。但是自基本法生效开始，针对这一观点的质疑从未中断。

直到20世纪，对人之尊严给予法哲学和政治学的说明，也就是现代意义上的尊严概念才正式出现。[34] 理想状态是指一切条件都处于理想的完美状态，而现实状态则是日常生活中受到各种限制的绝不完美的状态。

基本权利作为法律体系的构成部分，在实践适用中会产生竞合，这使得衡量必不可少。[13] 人之尊严规范恰好正是这样一个空洞的公式。从立宪的角度来说，保障人之尊严是人民意志的内容之一，立宪意志的制度化首先发生在理想的层面。原则是最优化命令(Optimierungsgebote)，它要求在法律和事实的可能范围内，以最可能高的程度得到实现。

但是观察近几十年来的法学实践，虽然存在很多判例，提出了很多具体的规定和禁令，却不存在一个持久稳固的、可以普遍适用的概念整体。法学者没有定义一个事物，就无法运用它。对此详见：Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Recht, Vernunft, Diskurs, S. 109-126; ders. Idee und Struktur eines vernünftigen Rechtssystems, in: R. Alexy/ R. Dreier/ U. Neumann (Hg.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute: Beitr?ge zur Standortbestimmung, Stuttgart 1991, S. 30-44; Axel Tschentscher, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Rationales Entscheiden, Diskursethik und prozedurales Recht, Baden-Baden 2000; Yan Zhang, Volk, Autorit?t und Grundrechte. Eine diskurstheoretische Untersuchung, Baden-Baden 2010. [36]例如，2000年11月北京市朝阳区人民法院判决的民族自尊心精神索赔案。从商谈理论对二者的批判，参见Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München 1992，S. 174 ff.。

一旦证明了这一点，就能发现人之尊严是一个多余的概念。出现反对意见也就无可避免。

也就是说，这个概念可能被滥用。[39] 而在实定法规定的意义上，原则规范最主要的展现为宪法原则。

虽然解释的宽泛度常常会成为概念理解的优势，但是，最终寻求更加精确的表述却仍旧必不可少。[30] 参与制定的代表希伯姆博士(Seebohm)曾经提出议案，要求在不可侵犯和不可转让的自由权和人权的保障中，还要添加上上帝给予这三个德文字母。并在第一条规定，人生而自由和平等，在尊严和权利上一律平等。同样，它所表达的规范特征既非法律原则，也非可以用涵摄加以适用的法律语句，而是一种法律准则。但是自康德开始，人之尊严作为世俗意义上的引导性理念（regulative Idee），超越了现代以来东西方社会的文化差异[37]，使得人之尊严在哲学层面上，作为抽象的理念，拥有普遍性。批评者指出，人之尊严作为一个法律原则或者道德原则，其效力是具有缺陷的，因为对人之尊严和人权的承认本身是带有历史或然性的，也就是说是基于一个非必然的过程。

在康德看来，人是自身的主人，而非自身的所有者。郑贤君：《宪法人格尊严条款的规范地位之辩》，载《中国法学》2012第2期，第79-89页等。

此种意义的尊严因而并非人人皆可拥有，它既可以后天获取，也可能丧失，因此，只不过是一种或然的尊严。有学者就不无忧心的指出，在人性中可能会蕴藏着剥夺人的尊严的意识形态，以人道为托词推动非人化，从而做出人是剥夺人之尊严的意识形态[19] 的论断。

它是一项基本准则，德国基本法第79条第3款规定，永远不可对此做出修改。尊严作为一个形而上学的理念，其内容的宽泛尚可以接受，但是一旦成为法律实践运用中的实定法概念，内容的难以确定和概念的难以证立，会使得遵守也难以进行。

以实现国家表达这一权利的不可侵犯。这个论断可能遭受的质疑是，在现实中，各国法院依据人之尊严规定做出的判决并非少数，如果这个概念只是一个理想中的构想，那么如何解释现实中确实发生的运用实践呢？面对这类质疑，真正要回答的是，法律实践中，以人之尊严名义做出的司法判决，其效力来源是什么？在西方社会，对这一问题的讨论从未停息，但至今也没有一个完美的解决方案。国家权力在此时要面对两个权利主体，既要保护受害者的尊严，也要尊重侵害者的尊严。为此，德国当代著名法学家诺博特·赫尔斯特(Norbert Hoerster)批评人之尊严是一个可以随意使用的空洞概念。

[35] 在这个层面上，人之尊严具有绝对的优先性，不容许任何来自其它价值的挑战，这正是人之尊严不受侵犯这一表述的真意。德国基本法第1条第1款规定：人之尊严不可侵犯。

随后一系列国际公约签订也为人之尊严概念的普遍化和基础化做出贡献，如1945年的《联合国宪章》的序言中强调了，联合国人民的对人的基本权利，对人的尊严和价值的信仰。此外，个体甚至还有对自己的义务，如果谁要向他人的意志屈服，那就是对自己的侮辱和侵害。

没有任何基本权利可以主张绝对效力。而立法程序中的程序规则，表达了在现实条件下尽可能对理想状态的趋近。

根据基督教教义，上帝依照自身的形象创造了人，因此，每个人因分享神的形象而获得尊严。1.冗余性 这一反对意见的代表人物是美国生物伦理学者麦克林。关于规范的类型，美国学者德沃金在其老师哈特的规则理论基础之上，提出了法律规范不仅包括规则，还包括原则。阿列克西的学生岑切尔发展了现实层面，将之用于分析议会立法。

但是，在神学背景下，尊严只是一个直接断言，并非由推理而来。原告诉就餐酒店只以中文而无英文标志禁止就餐客人在酒店花园休息。

当前国内对人之尊严的研究看似热烈，实则只是建立在一种拿来主义的肤浅基础之上。[18] 在极端的情况下，人之尊严的概念还有可能招致不人道的危险。

相反，规则只能实现或者无法实现，没有不同实现程度的问题，是一种建立在原则基础之上，具有确定性的命令(definitive Gebote)。在宪法解释的文本中，尊重和保护人之尊严的义务总是被理解为宪法原则。